贵院提审的南京某某投资管理有限公司（下称申请人1）、A某某（下称申请人2）与四川某某陶瓷城置业有限公司民间借贷纠纷一案。北京威诺（成都）律师事务所接受人申请人1、申请人2的委托，指派某某律师具体经办，经过审阅本案证据以及出席庭审，我们发表书面代理意见如下，仅供参考：

一、申请人1和申请人2与被申请人双方是什么法律关系？涉案款项是佣金预付款还是借款？

1、被申请人与申请人1于2017年1月前就建立了事实上的委托销售、委托运营关系，申请人2是申请人1的法定代表人以及涉案项目具体运营人（即履行职务的员工）。经结算被申请人于2017年1月便欠付申请人1 佣金1382994元。

2、涉案款项为佣金预付款性质，虽然申请人1应被申请人的财务要求以申请人1的名义出具了“借条”，双方也约定在结算后从佣金中扣除，所以这种做法为常见的商业惯例，系被申请人内部财务处理需要，并不能因为“借条”的存在而认定为借贷关系。

常见的民间借贷关系需要双方有明确的借贷意愿且符合借贷的特点，很明显本案并非如此。第一，被申请人经营不善已经停摆，根本没有出借资金。第二，双方没有约定利息，相反却约定了将来从佣金里面抵扣。第三，如果不是申请人1受委托运营和销售，被申请人不可能出售、出租那么多房屋出去，申请人1得到佣金是应得的。第四，如果不是基于双方的委托运营、委托销售关系，被申请人拖欠申请人1佣金，被申请人不可能“出借”款项给申请人1。第五，为了获得本该在2017年1月就该获取的佣金，申请人1被迫向被申请人出具“借条”，而并非基于借贷意愿出具“借条”，因此双方并非借贷关系。

根据最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”

二、如果是民间借贷关系，370000元借条的“借款人”是谁？

如果是民间借贷关系，370000元借条的“借款人”是申请人1 。第一，从借条的形式和落款来看，借款人为申请人1，申请人2只是作为法定代表人进行了签字和加盖申请人1的公章而已。第二，此借条系申请人1为主体出具在2018年9月30日的《借条》的内容中也得到了印证，该《借条》明确约定“其中370000元作为借款给某某公司”，此处“某某公司”即是申请人1的简称。由此可见，即使民间借贷关系成立，370000元的借款主体为申请人1，而与申请人2无关。

三、如果是民间借贷关系，310859元借条的“借款人”是谁？

如果是民间借贷关系，310859元借条的“借款人”是申请人1 。第一，从借条的形式和落款来看，借款人为申请人1，申请人2只是作为法定代表人进行了签字和加盖申请人1的公章而已。该《借条》的形式和落款跟第二点370000元提到的《借条》一模一样，因此不再赘述，其应该为申请人1为主体的借款。即使其中310859元转为个人用于项目备用金，申请人2也是基于职务原因代申请人1进行保管该项目备用金而已。由此可见，即使民间借贷关系成立，310859元的借款主体为申请人1，而与申请人2无关。

如果是民间借贷关系，即使按照被申请人的理解，310859元借条的“借款人”是申请人2，那么根据双方于2018年9月30日签署的《关于双方往来对账的确认书》所述“截至2018年9月30日，A某某代某某公司支付款项中有（310859元）备用金未报账，若借款未用于装修以及备用金无法提供有效的报账凭证或依据，则某某公司在欠某某公司佣金中扣除。”此表述为被申请人主动请求抵销，自愿接受申请人2对被申请人的债务转移至申请人1，而申请人1与被申请人之间互付债务，在佣金范围内进行抵销。根据双方结算即使抵销后，被申请人还尚欠申请人1佣金282135元。

补充：载明“其他应收款”、“A某某”，金额分别为370000元、310859元的两张《记账凭证》，此两张《记账凭证》为被申请人财务人员单方面记载，未得到申请人认可，且与客观事实不符。

四、两申请人是否应该承担还款责任？

两申请人不应该承担还款责任。

第一，双方为真实的委托销售、委托运营关系，并非民间借贷关系，因此不应该承担归还借款的法律责任。

第二，即使为民间借贷关系，“借条”也明确约定了抵扣，被申请人尚欠申请人1佣金962994元，即使扣除涉案款项680859元，被申请人尚欠申请人1佣金282135元。

第三，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”本案完全符合破产抵消权的适用，因此申请人不应该承担还款责任。

第四，被申请人进入破产程序前，其具有完全的民事行为能力，即被申请人在破产程序之前盖章认可的事实应该得到法律的保护，而不是破产管理人刻意随意推翻、否认。

第五，众所周知，权利和义务是对等的，被申请人不能只享受申请人1为其带来的利益而不承担其支付佣金的合同义务，更不能因为其进入破产程序就随意变更基本法律关系为民间借贷。

五、特别补充

1、根据本案真实法律关系：特殊的委托合同关系，即被申请人委托申请人1代为销售、招商、运营涉案项目，被申请人支付佣金，且双方所有权利义务于2018年9月30日已经结算，被申请人尚欠申请人1佣金962994元，即使抵扣还有剩余。

2、对于被申请人起诉金额1172336元构成中的401663元，询问A某某之后称都是先按照被申请人财务制度出手续，手续写的42万，然后某某公司再划账，因此数据对不上是某某公司原因与申请人无关。对于42000元备用金，A某某称作为申请人1在案涉项目的代表人基于职务原因收到李某某个人转账4万元，还有2000元数据对不上。对于欠代收租金款49814元（因为欠条为复印件无法核实真实性、不知道是否已经归还被申请人所以原件被销毁），问了A某某本人说记不清了，强调反正双方在2018年9月30日计算了总账（佣金总计1382994元），即使抵扣这401663元、40000元、49814元、370000元、310859元，都还有剩余，不存在还要补被申请人钱的情况。

3、本案中所有配合被申请人财务制度出的手续都是“A某某”在经办，合同主体是申请人1，“A某某”作为申请人1的法定代表人以及案涉项目的实际运营人，一切皆是出于职务行为，领备用金、代为保管、代为开支，均是履职行为。根据委托合同的相关法律规定，“A某某”所有配合被申请人财务制度的“签字”行为由申请人1、被申请人承担，且被申请人也多次书面同意、承诺“A某某”的备用金如果提供不了报销凭证就从申请人1的佣金里面抵扣。

综上所述，两申请人与被申请人并非民间借贷关系，因此两申请人无需因借款关系承担还款责任；即使成立借贷关系，也是申请人1与被申请人之间成立的借贷关系，与申请人2无关，且根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，申请人1也不应该承担还款责任。请贵院查明事实，依法撤销四川省夹江县人民法院（2021）川1126民初338号《民事判决书》；依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求；依法改判一审、二审诉讼费由被申请人承担。

此致

某某省某某市中级人民法院